Hoe een medicijn leidde tot (vele) procedures
De DES-dochters zaak heeft een belangrijke bijdrage geleverd aan de ontwikkeling van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht en aan de totstandkoming van de WCAM (“Wet collectieve afwikkeling massaschade”) en later de WAMCA (“Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie”). In deze publicatie besteden wij aandacht aan de DES-dochters rechtszaak. In een latere publicatie zullen de WCAM en de WAMCA aan bod komen.
Het DES-hormoon: het medicijn dat een nachtmerrie bleek
In de jaren ‘50 tot en met ‘70 van de vorige eeuw kwam het medicijn “DES” (diëthylstilbestrol) op de markt. Dit is een kunstmatig vrouwelijk hormoon dat gedurende deze periode door artsen werd voorgeschreven aan zwangere vrouwen. DES zou miskramen moeten voorkomen, maar dit doel werd niet bereikt. DES zorgde zelfs voor een verhoogde kans op gezondheidsrisico’s zoals verschillende soorten kanker voor zowel de vrouw die het middel heeft gebruikt (DES-moeder) als voor haar dochters (DES-dochters) en zonen (DES-zonen) en haar kleinkinderen.1 Het is dan ook sinds 1976 verboden om DES voor te schrijven tijdens een zwangerschap.2 In 1982 is het DES-centrum opgericht: een stichting die de belangen behartigt van iedereen die leeft met de gevolgen van blootstelling aan het DES-hormoon tijdens zwangerschap.3
DES had de vorm van pillen, capsules, druppels en (tot 1964) injecties. Het middel werd gemaakt door diverse fabrikanten.
De procedures van de DES-dochters
In 1986 hebben zes DES-dochters een vordering ingesteld tot vergoeding van hun schade tegen tien in Nederland gevestigde farmaceutische bedrijven die DES op de markt hebben gebracht.4 Omdat niet meer te achterhalen was welke producent het middel op de markt had gebracht dat door de moeders van de DES-dochter was gebruikt, deden zij een beroep op de regel van alternatieve causaliteit. Deze regel, inmiddels neergelegd in artikel 6:99 BW, houdt in dit geval in dat ieder van de producenten hoofdelijk aansprakelijk is, tenzij een aangesproken producent kan aantonen dat de schade niet is veroorzaakt door het door hem op de markt gebrachte DES-preparaat.
Geen succes bij lagere rechters
Zowel de rechtbank als het Gerechtshof Amsterdam nam aan dat de regel zoals neergelegd in het latere artikel 6:99 BW weliswaar destijds al geldend recht was, maar niet van toepassing was omdat daarvoor alle mogelijke daders bekend moesten zijn.5
De Hoge Raad brengt redding
In een baanbrekend arrest van 9 oktober 1992 (ECLI:NL:HR:1992:ZC0706, NJ 1994, 535) oordeelde de Hoge Raad echter dat op deze manier een onredelijk resultaat werd behaald. De benadeelde zou zelf haar schade moeten dragen, indien zij niet alle producenten kan identificeren, hoewel een dergelijke identificatie van alle producenten in feite vrijwel onmogelijk zal zijn. De DES-producenten voerden als argument aan dat DES ook door apotheek-houdende huisartsen op de markt is gebracht, waardoor artikel 6:99 BW niet van toepassing is, omdat dit tot gevolg kan hebben dat een gedupeerde schadevergoeding ontvangt, terwijl het in theorie denkbaar is dat degene die de schade daadwerkelijk heeft veroorzaakt niet aansprakelijk is. De Hoge Raad oordeelde dat dit gevolg inderdaad denkbaar is, maar dit andere producenten niet ontheft van hun aansprakelijkheid voor de gehele schade, tenzij zo’n aansprakelijkheid in de gegeven omstandigheden, waaronder de grootte van de kans dat de schade van de betrokken DES-dochter door DES van een niet aansprakelijke producent is veroorzaakt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Geen marktdeelaansprakelijkheid maar hoofdelijke aansprakelijkheid voor het geheel
De Hoge Raad heeft hoofdelijke aansprakelijkheid aangenomen en geen marktaandeel-aansprakelijkheid. Hierdoor heeft de Hoge Raad eraan bijgedragen dat er voor de DES-producenten een dringende noodzaak ontstond om naar een collectieve oplossing te zoeken.
Farmaceuten richten noodgedwongen een fonds op
Zo is destijds het DES-fonds opgericht waarvoor door deze farmaceutische bedrijven en hun verzekeraars een bedrag van € 35 miljoen ter beschikking is gesteld.6 De DES-producenten en hun verzekeraars hebben hieraan wel de voorwaarde verbonden dat het fonds een “closed end-karakter” moest hebben. Dit houdt in dat de DES-benadeelden alleen vanuit dit fonds hun schade vergoed moeten krijgen, zodat zij niet meer de mogelijkheid zouden hebben om daarbuiten individueel van één of meer bedrijven schadevergoeding te vorderen.
Verzoek om een wettelijke regeling
Een verzoek om de hiervoor bedoelde gebondenheid aan de regeling van de farmaceutische bedrijven wettelijk af te dwingen werd door de Minister van Justitie afgewezen. Daarvoor werd een beroep gedaan op artikel 6 EVRM, dat het recht op toegang tot de rechter garandeert. Wel zegde de Minister toe zich te zullen inspannen om een wettelijke regeling te creëren waarbij de rechter verzocht kan worden een overeenkomst die voorziet in een collectieve afwikkeling van massaschade voor de gehele groep van gedupeerden verbindend te verklaren. Hierbij is aangegeven dat, gelet op artikel 6 EVRM, het voor benadeelden mogelijk moet zijn om zich binnen een bepaalde termijn na de rechterlijke uitspraak te onttrekken aan die verbindendheid. Dit wordt ook wel aangeduid als de “opt out”-mogelijkheid. De personen die hiervan gebruik maken, behouden op deze manier de volledige vrijheid om individueel hun vordering in te dienen en naar de rechter te stappen. Zo hebben de procedures over het drama van de DES-dochters bijgedragen aan de ontwikkeling van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM). De WCAM is later geëvolueerd tot de WAMCA. Hier wordt in een volgende publicatie op ingegaan.
Over de auteurs
Dit artikel is geschreven door Dominique Beins en Juliette Poelman. Zij zijn juridisch medewerkers bij Poelman c.s.
1 E.H. Hondius, Consumentenrecht, Monografieën BW nr. A8 2013/31.1
2 N. Frenk, ‘Definitieve afwikkeling van de DES-zaak in zicht Hof Amsterdam 1 juni 2006, NJ 2006, 461’, AV&S 2006, 24.
3 Descentrum.nl
4 N. Frenk, ‘Definitieve afwikkeling van de DES-zaak in zicht Hof Amsterdam 1 juni 2006, NJ 2006, 461’, AV&S 2006, 24.
5 N. Frenk, ‘Definitieve afwikkeling van de DES-zaak in zicht Hof Amsterdam 1 juni 2006, NJ 2006, 461’, AV&S 2006, 24.
6 N. Frenk, ‘Definitieve afwikkeling van de DES-zaak in zicht Hof Amsterdam 1 juni 2006, NJ 2006, 461’, AV&S 2006, 24.
