Impact van de CSDD-Richtlijn op duurovereenkomsten
In de voorgaande publicatie is benoemd dat ondernemingen die onder het toepassingsbereik van de aankomende CSDD-Richtlijn vallen, nieuwe verantwoordelijkheden zullen krijgen. Zij dienen met passende zorgvuldigheid te handelen om de negatieve gevolgen van de ondernemingsactiviteiten op het gebied van verschillende ESG-onderwerpen te identificeren, voorkomen, beëindigen of reduceren. Deze verantwoordelijkheid kan leiden tot verschillende (praktische) vragen en bezwaren. Wat houden de ESG-eisen bijvoorbeeld precies in en hoe leg je deze contractueel op aan ketenpartners? En wat als deze partners zich niet willen conformeren? Welke maatregelen dient de onderneming dan te nemen en welke gevolgen brengen deze met zich mee?
De verantwoordelijkheden die volgen uit het Richtlijnvoorstel hebben betrekking op eigen ondernemingsactiviteiten, maar ook op die van ‘vaste zakelijke relaties’. In de woorden van het Richtlijnvoorstel gaat het daarbij om “een zakelijke relatie, direct of indirect, die duurzaam is of waarvan wordt verwacht dat zij duurzaam zal zijn, gelet op de intensiteit of de duur ervan, en die geen verwaarloosbaar of slechts bijkomstig onderdeel van de waardeketen vormt”.1 Aangezien het gaat om duurrelaties, zal er ook veelal sprake zijn van duurovereenkomsten. Deze bestaan in verschillende vormen. Denk bijvoorbeeld aan de distributieovereenkomst, de inkoopovereenkomst, de agentuurovereenkomst en de franchiseovereenkomst.2 De implementatie van de nieuwe ESG-eisen heeft effect op zowel bestaande als toekomstige overeenkomsten. Het vraagt om nieuwe clausules en systemen in toekomstige overeenkomsten, en het herzien, bijwerken of beëindigen van bestaande overeenkomsten.3
Voor het omgaan met deze verplichtingen in nieuwe overeenkomsten zal de Commissie handvatten bieden in de vorm van modelclausules.4 In de meeste gevallen zal er echter al een overeenkomst bestaan tussen de grote onderneming en haar vaste zakelijke relaties op het moment dat de CSDD-Richtlijn in werking treedt. Dit kan verschillende uitdagingen opleveren voor ondernemingen. Overeenkomsten kunnen in beginsel namelijk niet zomaar eenzijdig gewijzigd worden.5 Daarnaast bestaat de kans dat ketenpartners hun handelen niet willen aanpassen conform de nieuwe ESG-eisen en bovendien niet open staan voor het heronderhandelen en wijzigen van de overeenkomst. In een dergelijk geval, waarin geen zicht is op verbetering en opschorting dus geen meerwaarde biedt, zal een onderneming mogelijk de zakenrelatie met betreffende ketenpartner moeten beëindigen.6 Opzegging van een duurovereenkomst is daarentegen ook geen gesneden koek.
Wijziging van bestaande duurovereenkomsten
Ondernemingen dienen eerst te proberen duurovereenkomsten te wijzigen naar de nieuwe ESG-normen. Op deze manier wordt de waardeketen zo min mogelijk verstoord en kunnen onnodige juridische procedures worden voorkomen. Wijziging vereist vaak heronderhandeling, toevoeging van nieuwe clausules aan toekomstige overeenkomsten en aanpassing van bestaande overeenkomsten. Binnen de Nederlandse rechtspraktijk kan dit leiden tot verschillende uitdagingen. Voor het wijzigen van de inhoud van een overeenkomst is in beginsel wederzijdse instemming nodig. Partijen zullen altijd eerst gezamenlijk tot overeenstemming moeten proberen te komen hierover.7 Niet elke zakelijke relatie zal echter zomaar instemmen, bijvoorbeeld omdat de wijziging hoge kosten met zich meebrengt of de concurrentiepositie van de onderneming verslechtert. In sommige gevallen kan een eenzijdig wijzigingsbeding nog uitkomst bieden. Ook als een dergelijk beding in een overeenkomst is opgenomen, komt het echter regelmatig voor dat deze niet helder en/of concreet genoeg is geformuleerd, waardoor het beding niet voldoende is toegesneden op een specifiek geval zoals een verandering van de ESG-vereisten.8
Opzegging van bestaande duurovereenkomsten
Opzegging van de duurovereenkomst wordt onder de CSDD-Richtlijn als een ‘last resort’ beschouwd.9 Het is over het algemeen voor alle betrokken partijen ongunstig om de duurrelatie te beëindigen. Niettemin kan het voorkomen dat een ketenpartner niet bereid is, dan wel niet (zelfstandig) in staat is, om te voldoen aan de vereisten die voortvloeien uit de nieuwe wetgeving. In dat geval zal de onderneming de duurovereenkomst moeten opzeggen. Afhankelijk van de soort overeenkomst kunnen de mogelijkheden hiervoor in de overeenkomst dan wel daarbuiten worden gevonden. Voor benoemde duurovereenkomsten, zoals agentuurovereenkomsten, biedt de wet een regeling.10 Voor onbenoemde overeenkomsten, die dus niet in het Burgerlijk Wetboek voorkomen, zal moeten worden aangesloten bij de tekst van de overeenkomst zelf, dan wel de jurisprudentie die gedurende de jaren over dit onderwerp is ontwikkeld. In sommige gevallen zal in de overeenkomst zelf een tussentijds beëindigingsbeding zijn opgenomen die toegepast kan worden. Uit de jurisprudentie volgt in welke situaties duurovereenkomsten opgezegd kunnen worden. Dit is afhankelijk van de soort overeenkomst (benoemd/onbenoemd) en de afgesproken duur ervan (bepaald/onbepaald).11 Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal opzegging al dan niet mogelijk zijn. In sommige gevallen zal voor opzegging nodig zijn dat i) een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat, ii) er een schadevergoeding wordt betaald of iii) een redelijke opzegtermijn in acht wordt genomen. Naast dat opzegging commercieel meestal niet wenselijk is, zitten er dus ook juridisch aardig wat haken en ogen aan.
Conclusie
Wanneer de CSDD-Richtlijn precies zal worden geïmplementeerd, en in welke vorm dit zal zijn, is nog onzeker. Desondanks is het verstandig om al te anticiperen op de nieuwe verantwoordelijkheden. Het ligt immers in de lijn der verwachting dat ESG-vereisten de komende jaren alleen maar strenger zullen worden. Bij het sluiten van nieuwe overeenkomsten is het van belang om heldere en uitgebreide keten-, wijzigings- en/of beëindigingsbedingen op te nemen. Wat bestaande duurovereenkomsten betreft verdient het de voorkeur om in gesprek te gaan met ketenpartners om tot een wijziging te komen, waar nodig met (financiële) steun van de grote onderneming (die onder de Richtlijn valt). Mocht wijziging niet mogelijk zijn, dan kan het beëindigen van de relatie met de ketenpartner de enige overgebleven optie worden. Zowel juridisch als praktisch is opzegging echter een heikel punt. Het is in veel gevallen juridisch niet mogelijk, zal in de meeste gevallen leiden tot juridische procedures, kan slecht zijn voor de reputatie van de onderneming en kan flinke verstoringen opleveren in de ondernemingsprocessen. Het Richtlijnvoorstel levert dus een gevaar op voor bestaande duurrelaties en daarom is anticipatie aan te raden. Voorkomen is beter dan genezen.
Over de auteur
Dit artikel is geschreven door Pieter Luttikhuis. Hij is als juridisch medewerker werkzaam bij Poelman c.s.
1 Zie art. 3 sub e & f CSDD-Richtlijnvoorstel.
2 F.E.J. Beekhoven van den Boezem & R.J. van der Weijden, ‘Rechtsgevolgen van opzegging van duurovereenkomsten’, in: N.E.D. Faber, J.J. van Hees & N.S.G.J. Vermunt (red.), Overeenkomsten en insolventie (Onderneming en recht nr. 72), Deventer: Kluwer 2012, p. 49; A.F. Bungener, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief (oratie UvA), Deventer: Kluwer 2008. , p. 13. Zie voor de distributieovereenkomst ook: Gerechtshof Den Haag 16 maart 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL9873 (Bandit), r.o. 7.
3 M. de Koning & R.M. Sinke, ‘ESG-compliance in een toeleveringsketen; een juridische verkenning’, Bb 2022/22, p. 76.
4 Zie art. 12 van het CSDD-Richtlijnvoorstel en overweging 45 van de considerans.
5 M. de Koning & R.M. Sinke, ‘ESG-compliance in een toeleveringsketen; een juridische verkenning’, Bb 2022/22, p. 76.
6 CSDD-richtlijn, overwegingen 32 en 36. Zie ook: M. de Koning & R.M. Sinke, ‘ESG-compliance in een toeleveringsketen; een juridische verkenning’, Bb 2022/22, p. 72.
7 .S.J. Houben, ‘Wijziging van duurovereenkomsten: pacta sunt servanda of favor contractus?’, in: C.G. Breedveld-De Voogd, A.G. Castermans & H.B. Krans (red.), Sluitertijd. Reflecties op het werk van Jaap Hijma, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p.243; L. van Egteren, ‘Wijzigingen van contracten in de coronacrisis. Onvoorziene omstandigheden als uitweg in tijden van nood’, Vastgoed, Fiscaal en Civiel, 2020, nr. 3, p. 4.
8 M. de Koning & R.M. Sinke, ‘ESG-compliance in een toeleveringsketen; een juridische verkenning’, Bb 2022/22, p. 76.
9 CSDD-Richtlijnvoorstel, considerans onder 36, Vgl.: C.H.A. van Oostrum, ‘In vergelijking gewogen: de CSDD en tweede generatie bindende ketenregelgeving’, O&F 2022 (30)2, p. 34-35.
10 artikel 7:437 BW
11 Zie het volgende overzichtsarrest voor een uitgebreide uitleg van de verschillende mogelijke situaties: Hoge Raad 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141 (Goglio/SMQ).